司法話題》人權公益都重要「權衡理論」不得已

〔記者張瑞楨、張文川／綜合報導〕法律學理上有「毒樹果實」（有毒的樹，生出的果實也有毒）理論，意思是證據的來源（樹）受到汙染，從它獲得的證據（果實）也是被汙染的，不能被採納。

毒樹果實理論 司法有但書

我國司法並未全然採此理論，而是採用「法益權衡」等原則，例如通姦除罪化前，配偶「抓猴」時常有闖入民宅、命令裸身男女不能穿衣，以便強行拍照取證，法官通常以這些行為危害人權與法治之惡，高於通姦之惡，認定證物沒有證據能力，判被告男女無罪。

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但實務訴訟容許配偶有一定的 「不貞蒐證權」，因為要搜集外遇證據有時並不容易，這些證據並非全都要排除，比如民事求償方面，有些法官會認為只要不是用強暴脅迫手段取得，侵害對方隱私的情況不是太嚴重，取得的證據仍有證據能力，比如偷拍對方LINE或簡訊內容等。

律師徐承蔭表示，刑事訴訟法第一百五十四條第二項規定，違法取得的證據，原則上不具證據能力，但也有例外情況。刑訴法二○○三年參考日本「相對排除理論」與德國「權衡理論」，增訂第一五八條之四，公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌「人權保障」及「公共利益」之均衡維護。

至於該如何判斷人權保障與公共利益的均衡維護？徐承蔭指出，有違反法定程序的情節、違反法定程序的主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益的種類及輕重等七項。

比如販毒是重罪，警方搜索有瑕疵，取證雖違法，但法官權衡後，有時會認定違法取得的證據有證據能力。他說，人權保障固然重要，公共利益也很重要，所謂「權衡理論」，或許是不得已的選擇。