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林智堅1萬7000字答辯狀首曝光全文攏底佳！

調查局新竹市調查站調查官余正煌，控告前新竹市長林智堅的台灣大學國發所碩士論文，涉嫌抄襲他的論文，提刑事自訴控告林智堅涉違反著作權法，台北地院11日首度召開準備程序庭，傳喚被告林智堅到庭應訊。（資料照，記者王藝菘攝）

2023/01/12 20:37

壹、程序事項爭點

本案自訴人是否利用自訴程序恫嚇被告？

答辯理由：

本案自訴人余正煌是利用自訴程序恫嚇林智堅，請鈞院依刑事訴訟法第326條第1項規定曉諭余正煌撤回自訴。

一、

按法院或受命法官，得於第一次審判期日前，訊問自訴人、被告及調查證據，於發見案件係民事或利用自訴程序恫嚇被告者，得曉諭自訴人撤回自訴，刑事訴訟法第326條第1項定有明文。

蓋自訴案件因未經偵查程序，是以賦予法官於第一次審判期日前審查之權，於發見案件係自訴人利用自訴程序恫嚇被告者，猶令被告應訴而負擔刑事訴訟程序之苦，顯與正當法律程序之要求有違，故程序上應將自訴人遏阻於「實體審理」之前，拒絕其進入實體審理，俾免司法資源之浪費。

二、

經查，如自證7所示國立臺灣大學於民國（下同）111年8月9日召開記者會聲稱林智堅碩士論文抄襲而撤銷林智堅碩士學位後，林智堅為捍衛自身清白，不得不宣布退選桃園市市長選舉，全力投入後續的訴願程序。此訴願程序係林智堅與處分機關即臺灣大學之間關於撤銷碩士學位之紛爭，本與余正煌無涉，林智堅認為余正煌與林智堅一樣均為惡質選風之受害者，並無與余正煌對簿公堂之意。

但本案自訴代理人吳俊達律師於111年9月底竟於其社群平台Facebook公開表示：「雖然林智堅先生已聲明退選，但他仍表示要進行後續訴訟。因為要開戰了，所以我們決定擴大律師團（＃全台各地都需要律師加入），徵求有興趣的道長朋友，歡迎可私訊跟我聯繫。加入我們，和我們一起打這場『攸關台灣高教體系價值存亡』的法律訴訟。律師費用部分我會一併說明（被證1）」。顯見上述余正煌的律師，公然在網路涉嫌以挑唆和包攬訴訟方法恫嚇林智堅。

三、

按余正煌於104年12月時，已在台大國發所就學了五年半，卻因學力及程度不足，寫不出碩士論文，如果再過一個學期不畢業，即畢不了業，而被退學。余正煌本來碩士論文題目為有關「陸生」之論文，在論文計劃提出時，被口試老師否決。如果無陳明通老師提供林智堅於103年選新竹市長的民調報告及教導其如何分析民調及寫論文，余正煌早已退學，無法畢業，此有陳明通老師第一次聲明（被證2）及余正煌碩士論文的誌謝一文為證（參見自證4「誌謝」一文）。

林智堅本來即余正煌學業生涯之恩人，於人情義理上，在台大未對余正煌為學倫之處分，而對林智堅為學倫之處分後，本即無對林智堅另提刑事違反著作權法訴訟之理。尤其如果提訴訟，亦應提一般刑事告訴，而無違反一般慣例提出刑事自訴，且在提刑事自訴前，並大幅召開記者會，廣為宣傳（被證3）。甚至提起刑事自訴後，余正煌委託律師向媒體對外聲稱要另外對林智堅及其他30位網友加告刑事誹謗（被證4），此事極違反一般常理。

除了係為了配合媒體，參與政治鬥爭，恫嚇林智堅，利用輿論審判，企圖影響司法以遂其政治目的外，實在無法解釋余正煌如此違反人情義理、乖違常情的行為。

四、

其後，鈞院（台北地方法院）於111年11月2日傳喚余正煌釐清自訴事實及理由，並當庭諭知自訴代理人於兩週內提出林智堅真實姓名住址之資料，逾期不補正即違反起訴程式（請參見鈞院卷一第52頁）。本案自訴代理人吳俊達律師於111年11月4日在上開Facebook平台上公開表示：「自訴這個制度沒問題，有問題的是個案承審法官的訴訟指揮，看看高院見解就知道了。（被證5）」

並另與其他自訴代理人共同具名對外提出聲明書，內容表示：「有關臺北地方法院要求余正煌先生提出林智堅先生自訴案之真實姓名及通訊地址部分，本律師團已經依據刑事訴訟法第320條規定及歷年來最高法院之見解將其姓名、出生年月日、曾擔任臺灣省新竹市第九屆市長及出席相關記者會之照片等相關個人資訊於111年11月11日以刑事陳報暨聲請狀之方式陳報法院，其提供個人公開資訊足以辨別及特定林智堅之特徵，符合刑事訴訟法自訴狀之要件。本律師團於11月10日閱卷知悉臺北地方法院已經於11月4日依職權調閱林智堅先生之戶籍資料，對此表示尊重，此作為對於原林智堅雙方能釐清抄襲爭議及人格清白都具有高度正向之意義。（被證6）」

五、

由此足見余正煌放任其自訴代理人將「法庭當作秀場」，任由自訴代理人對外批評本案承審法官的訴訟指揮，並利用本案自訴吸引媒體聚光燈，意圖影響選舉之公正性。

更有甚者，由於自訴代理人在媒體之操作，更令國民黨的立委游毓蘭在立法院對本自訴案個案質詢司法院秘書長林輝煌，並批評法官作威作福，自以為比皇帝、上帝還大（被證7），意圖利用媒體第四權及立法權來影響及引導司法個案、醜化及公審林智堅。

事實上，法官不是檢察官，並無義務為余正煌舉證，余正煌如果連林智堅的年籍和地址都不知道，儘可到地檢署提出告訴，無由以自訴程序，要求法官兼任檢察官，為林智堅搜集證據。此種非理性作法，顯係余正煌提起自訴程序恫嚇林智堅，令林智堅應訴而負擔刑事訴訟程序之苦，將司法當作輿論審判的工具和舞台，造成國家寶貴司法資源之浪費，顯與正當法律程序之要求有違。查本案實體上有刑事訴訟法第252條至第254條之原因，自訴人動機顯不單純，舉證又不足，僅係以自訴程序要求法官兼任檢察官實施偵查程序以調查證據，懇請鈞院依刑事訴訟法第326條第1項規定曉諭余正煌撤回自訴。

貳、實體事項爭點

爭點A、本案余正煌就其碩士論文是否具著作權？

答辯理由：

本案余正煌碩士論文係以精湛民意調查顧問股份有限公司（下稱「精湛公司」）及林智堅共同創作之民意調查報告為基礎，演化成論文形式之語文著作，同時係以該民意調查報告為原著作而形成之衍生著作。依我國實務通說見解，認為未得原著作之著作財產權人同意或授權，所作成之衍生著作無著作權。從而余正煌未合法取得精湛公司及林智堅雙重授權，將該民意調查報告改作成其碩士論文，自屬侵害著作權。余正煌碩士論文不能取得著作權，其自訴指控林智堅侵害著作權，即屬無據。

一、

按我國實務上未經原著作人或著作財產權人同意或授權，就原著作擅自改作，即係不法侵害原著作人或著作財產權人之改作權，其改作之衍生著作自不能取得著作權之案例非常多，林智堅茲整理以下實務見解，敬供鈞院參考：

最高法院87年度台上字第1413號民事判決謂：「查現今各國對於著作權之取得，多採創作保護主義，我著作權法第十三條規定亦同，即著作人於著作完成時即享有著作權，應受法律之保護，不以登記或註冊完成為必要，亦不因登記或註冊而推定著作權存在。又著作人專有將其著作改作成衍生著作之權利，為著作權法第二十八條所明定，北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定第十一條亦規定：『受本協定保護之文學或藝術著作之著作人，享有授權改作、改編及其他改變其著作之專有權利。』故倘未經原著作人或著作財產權人同意，就原著作擅予改作，即係不法侵害原著作人或著作財產權人之改作權，其改作之衍生著作自不能取得著作權。原審既認系爭畢卡索畫作之衍生著作，係美國人尼爾諾曼未經取得畢卡索畫作之著作財產權人即畢卡索繼承人之同意，而予改作成衍生著作，侵害原著作財產權人之改作權；則如畢卡索畫作之著作權於美國得受法律之保護，依該國法律，系爭畢卡索畫作之衍生著作，是否可因於美國著作權局辦理登記，即取得著作權，尚非無疑。原審就此未詳加調查審認，遽謂系爭畢卡索畫作之衍生著作雖侵害原著作財產權人之改作權，惟於未經撤銷登記前，在我國仍享有著作權，而為上訴人不利之判決，殊嫌速斷。（被證8）」

最高法院97年度台上字第130號刑事判決謂：「惟查：著作人專有將其著作改作成衍生著作之權利，固為著作權法第二十八條所明定，北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定第十一條亦規定：『受本協定保護之文學或藝術著作之著作人，享有授權改作、改編及其他改變其著作之專有權利。』然關於語文著作之著作物財產權之範圍，民國七十四年七月十日著作權法修正前，於著作權法第一條僅概略規定對於文字之著譯，專有重製之利益，嗣於七十四年七月十日著作權法修正時，始將著作人享有之著作物改作權（即變更原著作之表現形態使其內容再現之權，現行法將之定義為以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作），明定包含於著作財產權之範疇，是該改作權既屬著作財產權範疇，而非著作人格權專屬於著作人本身，自得由原著作人或著作財產權人同意或轉讓而歸屬於著作權人享有。倘未經原著作人或著作財產權人同意，就原著作擅予改作，始生不法侵害原著作人或著作財產權人之改作權，其改作之衍生著作不能取得著作權問題。（被證9）」

最高法院102年台上字第548號民事判決謂：「著作人專有將其著作改作成衍生著作或編輯成編輯著作之權利，著作權法第二十八條定有明文。故未經原著作人或著作財產權人同意，就原著作擅予改作，即係不法侵害原著作人或著作財產權人之改作權，其改作之衍生著作不能取得著作權。德國HSW 公司是否已授權被上訴人改作其虛擬光碟技術部分，關涉被上訴人研發之Fantom CD，利用德國HSW公司享有著作權之虛擬光碟技術部分，能否取得衍生著作權，而得請求上訴人返還該部分之利益。原審就此未調查審認，遽認被上訴人就上開虛擬部分，已取得衍生著作權，為不利於上訴人之判決，亦嫌速斷。（被證10）」（同旨尚有最高法院87年度台上字第1413號民事判決、最高法院97年度台上字第130號刑事判決，被證11、12）

又智慧財產及商業法院104年度刑智上易字第84號刑事判決表示：「惟按著作人專有將其著作改作成衍生著作或編緝成編緝著作之權利，為著作權法第28條所明定，故倘未經原著作人或著作財產權人同意，就原著作擅予改作，即係不法侵害原著作人或著作財產權人之改作權，其改作之衍生著作或編緝成編緝著作自不能取得著作權（最高法院87年度台上字第1413號、102 年度台上字第548 號民事判決意旨參照）。

查本案北辰補習班上揭著作物之編排方式係依照章節加以編排，就第3 章一元一次方程式中，再分為『3-1 式子的運算』、『3-2 解一元一次方程式』、『3-3 應用問題』等細項，除各細項下方有一框框內有簡略之說明外，其餘全部為題目，且章節編排之方式，核與翰林出版社所出版、96學年之『翰林版新無敵國中數學1 （國一上期適用）』、『翰林版教學式講義國中數學1 』、『翰林版超級翰將講義國中數學1 』、『新無敵翰林版試題寶典國中數學1 』等著作物之編排方式相同，此有翰林出版社所提出之上開著作物之封面、目次影本在卷可參（見原審智易字卷第159 頁反面至167 頁），足認北辰補習班上揭著作物之章節編排顯無何原創性或創意性可言。

且檢視證人鄭照堂所提出之其自稱有參考相關題目之翰林出版社題庫光碟『題庫光碟，合科版1-3 年級』，以電腦匯入光碟資料，點選『數學』科目後，即有出現『章節命題』、『電腦命題（原題型命題）』、『手動命題（原編號命題）』、『主題命題』等選項，在點選『章節命題』之選項後，倘在①選擇冊次項下選擇數學第一冊一上，下方尚有②選擇出處，可以勾選試題、習作、自我評量、基測、各章節基測試題，右方之③選擇範圍欄位，可以勾選章節，其中即有第三章一元一次方程式、3-1 式子的運算、3-2 解一元一次方程式、3-3 應用問題之章節選項，即可點選『立即出卷』或點選『下一步』進行版面編排後再行出卷，該程式即會在此範圍內隨機出題。

倘點選『電腦命題』後，再依上述①②③之順序操作，使用者可在單一選擇題、填充題、計算題之各式題型下自由搭配出題方式及配分，之後可點選『立即出卷』或『下一步』，倘點選下一步，會進入題型預覽之頁面，右方會出現以各題型、個別之『易、中、難』之難易度為順序進行排列供使用者隨機挑選；倘點選『手動命題』，依前述①②③順序操作，會出現題目輸入之頁面，右方會出現以各題型、個別之『易、中、難』之難易度為順序進行排列供使用者隨機挑選；如點選『主題命題』，再依照前述①②③順序操作後，使用者可在單一選擇題、填充題、計算題之各式題型下自由搭配出題方式及配分，該程式會隨機挑選題目，此時可點選『立即出卷』或點選『下一步』，如點選『下一步』，可在右方欄位中，在程式隨機挑選之題目外，增刪修改該程式所挑選之題目，此有上揭光碟1 片存卷可參（置於原審智易字卷證物袋）。

是以，不論依該光碟內容觀之，操作光碟程式，即可依照使用者所點選之題型、依照各題型之難易度，由電腦隨機在所欲找尋之範圍內搭配題目，或其係操作各該出版社之光碟由電腦程式隨機挑選題目後，再統一彙整後隨機刪除相類似之題目，則本案北辰補習班之前揭著作物既係用以輔助國中學生，依據教育部所頒布之課綱、教科書內容所為之輔助教材，且證人鄭照堂證稱其所編撰之前揭北辰補習班著作物之題目係挑選自各大出版社之題庫，但證人鄭照堂亦不否認其未經原著作人或著作財產權人同意，就原著作擅予改作，則其即係不法侵害原著作人或著作財產權人之改作權，其編緝成編緝著作自不能取得著作權。承上，即難遽認北辰補習班之前揭著作物享有著作權法所保護之編輯著作權。（被證13）」（同旨尚有智慧財產及商業法院102年度民營訴字第4號民事判決、智慧財產法院 100 年度民著訴字第 33 號民事判決，被證14、15）

準此，未經原著作人或著作財產權人同意，就原著作擅予改作，即係不法侵害原著作人或著作財產權人之改作權，其改作之衍生著作自自不得享有著作權，即不得對任何人主張著作權侵害。

二、

余正煌未合法取得精湛公司及林智堅雙重授權，將該民意調查報告擅自改作成其碩士論文，自屬侵害著作權，其所作成碩士論文不能取得著作權，理由如下：

按「民意調查報告」，係一完整而有著作權之語文著作。臺灣高等法院84年度上字第314號民事確定判決謂：「（一）按所謂『著作』，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第三條第一項第一款定有明文。亦即著作權法上所稱之『著作』，必須是具有原創性之人類精神上創作，且達到足以表現出作者個性或獨特性之程度者而言。

查『民意調查』乃社會調查之一種，係依一定之社會科學方法，就一定之題目，調查一定區域住民之意見，其依調查之結果所作成之『調查報告』，自係具有原創性之社會科學創作，而得為著作權之客體。

本件以上訴人名義作成之『台灣地區民眾對台電興建核四廠意見調查』之『調查報告』，即係典型之民意調查之調查報告，係以文字配合數據資料就特定主題之民意調查為一完整性之描述表達，為關於社會科學方面之創作，且具有原創性，合於著作權法第三條第一項第一款規定，應屬同法第五條第一項第一款所指之語文著作得為著作權之客體而受著作權法之保護，應堪予認定。（被證16）」

緣林智堅於103年參與新竹市長之選舉，為求勝選，須了解新竹市之民意趨勢，乃花費鉅資委託精湛公司作六次民意調查，包含問卷、民調數據詳表及民調交叉分析建議等報告（被證17）。

由於不同階段候選人須了解不同民意走向，有不同問卷需求，每次問卷內容，均係林智堅根據該階段的選舉情勢、對手的議題、策略運用，我方應如何因應，而設計不同問卷，該問卷均係林智堅及精湛公司共同設計，由林智堅不斷修改，再由精湛公司作實際民調，而後始完成交叉分析及建議。

而每一個民調數字並非「事實」，蓋每一個民調公司就相同之問卷題目，因其選樣及調查對象不同，均會有不同的結果，而每一個民調數據的組合，均係一比數據庫更具創意的語文著作，係實證社會科學的基礎創作。

易言之，民調數據的組合，並非選舉結果，僅接近選舉結果。此猶如劇本並非生活事實本身，僅是接近生活事實。民調數據表，就猶如劇本身情節一樣，是一個抽像的事實，是一種高度的創作。

103年林智堅與精湛公司共同完成之該民調報告，林智堅與精湛公司之智慧貢獻不可分離，依著作權法為共同著作。因當時雙方並未有著作財產權之約定，依法該六次民意調查報告之著作財產權為林智堅與精湛公司共有。

然而因林智堅為該調查報告之委託出資者兼共同設計人，就該完成之調查報告，林智堅依著作權法第12條第3項規定，有完整之利用權，但依著作權法第40條之1規定，非經全體共有人同意，不得授權第三人利用。故林智堅非經精湛公司同意，不得單獨授權第三人利用。

其後，余正煌曾於104年12月間，在臺灣大學國家發展研究所（下稱：台大國發所）原擬撰寫有關陸生之碩士論文，因口試委員所提出之要求，余正煌認為短期間無法完成，無法在畢業年限最後一個學期完成畢業，於是余正煌請求當時台大國發所所長陳明通老師協助。

陳明通老師一向樂於幫助學生，乃建議余正煌更換論文題目，改寫林智堅當選新竹市市長原因分析，陳明通老師答應余正煌徵得林智堅的同意，讓余正煌使用林智堅的六次民調資料以為參考，陳明通老師事後告知林智堅此事（被證18）。

林智堅心念師恩及同窗之誼，且認為出借民調資料只是提供參考，當時並未反對，但心想此民調係林智堅花費一般研究生所無法負擔的鉅資，委託精湛公司共同創作，且尚未對外公開發表，余正煌如果大量使用於論文，理應會再同時向林智堅及精湛公司當面尋求授權。不料迄余正煌至寫完論文畢業為止，均未向林智堅及精湛公司正式取得授權（余正煌於碩士論文誌謝一文中提及與林智堅有數面之緣，並非事實），林智堅於余正煌畢業後，方知其碩士論文大量使用林智堅及精湛公司擁有著作權之民調報告，但林智堅亦念及陳明通老師之師恩及余正煌之同窗之誼，仍未進行追究。

林智堅於111年6月22日獲民進黨徵召參選桃園市長選舉。由於競爭激烈，不同陣營各種政治抹黑操作，手段層出不窮，乃有屬於民眾黨的媒體人爆料並由國民黨民代檢舉林智堅碩士論文抄襲余正煌碩士論文。其後又有國民黨的議員同時檢舉余正煌抄襲林智堅碩士論文。

此一事件，臺灣大學學術倫理審查會（下稱：台大學倫會）違反經驗法則，認定林智堅碩士論文抄襲余正煌碩士論文，並撤銷林智堅學位，林智堅正向教育部訴願中。

林智堅原以為余正煌與林智堅均為惡質選風之受害者。然而，余正煌竟在知悉台大未認定其論文違反學倫後，出面向林智堅提出本案自訴，意圖使林智堅負刑事責任，並放任其自訴代理人召開記者會在媒體放話，稱拿林智堅民調報告寫論文，僅係借醬油滷豬腳，極盡對林智堅侮辱之能事（被證19）。而余正煌任其律師配合媒體對林智堅作人身攻擊，意圖使民進黨選舉失利，並嚴重影響林智堅政治前途。

查余正煌本案碩士論文，其中光附錄即複製貼上林智堅與精湛公司共同擁有著作權之民調問卷資料共22頁（請參見自證4林智堅碩士論文第68-89頁，備註：非余正煌手寫頁數），另余正煌本案碩士論文中尚有共27頁（請參見自證4第11-16、34-39、41-55頁）重製及改作上開民調資料之分析，多處明確載明『作者整理自林智堅競選總部所提供的第N次民調資料』。

再者其全部論文之內文，均係來自上開民調報告之分析論述加以轉化改寫而成，亦即余正煌之上開碩士論文，乃精湛公司與林智堅共同擁有著作權之民調報告之原著作改作而成的衍生著作，余正煌論文全文共89頁，捨該民調報告，余正煌之論文即無所附麗而失去存在基礎。

余正煌或許可能向鈞院主張其碩士論文利用該民調報告符合著作權法第52條合理使用規定云云。然查，該民調報告僅供林智堅103年進行新竹市長選戰策略之參考，從未對外公開發表，此在余正煌碩士論文誌謝一文已有提及該民調僅係林智堅競選總部內部參考之民調，亦為林智堅所知悉。

依著作權法第52條規定，被「引用」之著作必須係「已公開發表之著作」。因該民調報告從未對外公開發表，余正煌自然不得主張著作權法第52條之引用，僅得尋求精湛公司與林智堅同意或授權，否則即為對林智堅重製權或改作權的侵害，而余正煌之上開碩士論文，除附錄係屬侵害重製權外，其餘內容，因不得主張「引用」之緣故，均係根據民調報告改寫所作的另行創作，亦即改作自上開民調報告，捨上開民調報告，余正煌上開論文即失其存在基礎，無由成立。蓋每一個民調組合，皆係如同劇本情節般的，係一種接近選舉結果的抽象事實，猶如劇本的情節是接近生活事實的抽像事實一樣，而上開民調全部一百餘頁，按時間分六次產生，每一個民調組合，猶如劇本之抽象事實之分鏡，而余正煌系爭論文，有27頁的表格直接係來自上開民調數據整理，而文字部分，則接次序介紹和討論上開民調，亦即余正煌系爭論文，係就上開民調的抽象事實加以分鏡發展，此猶如小說就劇本加以發展一樣。

但余正煌在碩士在學期間，並未正式取得精湛公司及林智堅共同授權，而以民調報告作為基礎而完成碩士論文，其碩士論文本身即侵害精湛公司及林智堅之共有著作權，其碩士論文本身即因侵害他人權利，任何人均得檢舉而撤銷學位。

三、

據此，余正煌未經合法授權，以上開民調報告作為原著作而改作形成的論文（衍生著作），揆諸我國前開實務通說見解，該論文（衍生著作）本身即無著作權。從而，余正煌本案指控林智堅侵害著作權，即屬無據，敬請鈞院鑒察。

爭點B、如余正煌就其碩士論文具著作權，林智堅碩士論文是否抄襲余正煌碩士論文而構成侵害著作權？

答辯理由：

退步言之，縱令假設（亦僅止於「假設」）余正煌就其碩士論文具著作權，惟林智堅碩士論文並未侵害余正煌碩士論文著作權。

一、

按余正煌指控林智堅重製、改作余正煌碩士論文，主要證據係自證3「林智堅擅自重製、改作余正煌碩士論文部分比對」、自證6「國立臺灣大學111年8月9日發布之新聞稿」及自證7「國立臺灣大學社會科學院國家發展研究所碩士學位論文疑似抄襲違反學術倫理案蘇宏達審定報告說明」。自證6、7即是指台大學倫會111年8月9日撤銷林智堅碩士學位（行政處分）之事，惟查上開證據並不足採信，理由如下：

首先，自證3比對資料並非實在，例如：余正煌指訴林智堅碩士論文第8頁關於「第三位競爭者（槓桿者）的社會基礎」抄襲（即鈞院卷一第21頁），但查余正煌所附自證5林智堅碩士論文第8頁並無此內容。又余正煌於自證3指訴林智堅碩士論文第9、10、11、13、14、15頁抄襲內容（即鈞院卷一第23-31頁），同樣在自證5林智堅碩士論文第9、10、11、13、14、15頁均無余正煌指訴該等抄襲內容。足認，自證3內容正確性顯有疑義，無證據能力。

而自證6、7均係屬林智堅以外之人於審判外之書面陳述，余正煌並無證明其他法定例外得充為證據採用之情形，依刑事訴訟法第159 條第1項規定，無證據能力。且臺灣大學學術倫理審查委員會亦非鈞院或檢察官依法選任或囑託之鑑定人，不符刑事訴訟法第198 條、第208條第1項之鑑定人選任或囑託程序，是亦不能依鑑定之證據方法取得證據能力。

其次，不論實務、主管機關、學說見解均認為學術上所認定的「抄襲」，並非會構成著作權侵害，違反學術倫理與侵害著作權，係屬二事。著作權法係法律標準，門檻較低，學術倫理是道德議題，要求較高，違反學術倫理，不一定構成侵害著作權，二者不應混淆。蓋依著作權法第10條之1規定，著作權僅保護表達，而不保護觀念和思想的本身，而學術倫理尚保護觀念、創意本身。再者，學術倫理並不適用著作權法有關著作權保護期間（著作權法第30條至第35條）、合理使用（著作權法第44條至第65條）及著作權法侵害的接觸（acess）與實質近似（substantial similarity）的原則。著作權法的著作權侵害與學術倫理係不同的兩個法律體系。況違反著作權法之有無，應適用公開的刑事訴訟程序，採直接審理主義，與學術倫理係閉門會議，由匿名學倫委員秘密合議完全不同。台大學倫會撤銷林智堅碩士學位，與林智堅是否侵害余正煌碩士論文著作權無關：

智慧財產法院104年度民著訴字第39號民事判決明確指出：「本件依附件所示二著作內容之對照表，就橘色底線標示部分之數量而言，二著作相同或類似之用語數量鮮少，並非逐字照錄地完全複製，就量之部分僅占原告著作之比例甚微，是林智堅著作之部分內容縱有呈現出與原告著作選取相同或部分雷同文字，仍非可據以認定林智堅有抄襲原告著作，又比對二著作之實質內容，均屬於描述事實性質，並非二著作內容之核心或重要部分，且因為二著作之研究課題與描述對象類似，所以在描述用詞的選擇上即會受到限制，相同或類似的用詞即屬難以避免，況二著作於編排上顯有差異，且於研究方向、觀點及方法，亦有不同，可見，二者在客觀表達上並非相同，尚不能從此推論出，二著作具有實質相似性，是以，本件就原告著作與林智堅著作之部分內容之質或量加以觀察，為價值判斷，二者相似程度甚低且非屬著作之主要部分者，已難認有何侵害原告著作之著作權之餘地。參以，著作權法所保護者為觀念之表達，而不及於所表達之觀念本身，因此，以不同敘述方法表達他人之觀念，仍屬個別獨立創作，至於學術倫理有無違反則與著作權無涉，則以二著作就文字之選擇或內容之部分雷同，純係出於事實描述而使用相類似語詞，此等出於思想有限之表達方式，依著作權法第10條之1 規定，亦並非著作權法所保護之標的，當無侵害著作權問題。（被證20）」

又智慧財產法院103年度刑智上易字第9號刑事判決則表示：「⑸綜上，林智堅重製、上傳系爭文字至無名小站部落格網站上，並供不特定人得以點閱，爰審酌其利用系爭文字之目的及性質，係基於教育之非營利性目的，而告訴人『關西頂級牛肉』文章之性質則係網友投書媒體，與其他網友、讀者分享自身之經驗與知識，屬社會日常生活經驗與文化交流之一環，讀者可以不受限制地免費上網瀏覽該文章，非具有商業性、營利性之性質。且林智堅所利用之系爭文字（含標點符號），其引用比例僅約5.52%，亦非屬於告訴人著作中最精華之部分，故林智堅所引用系爭文字所占告訴人著作之質、量比例均屬輕微。加以林智堅利用系爭文字之結果，難認對告訴人著作之潛在市場、現在價值有何影響。因此，林智堅重製、上傳系爭文字至無名小站部落格網站上，並供不特定人得以點閱，成立合理使用，而阻卻對於告訴人著作財產權侵害之不法，並未構成著作權之侵害。 ⑹另著作權法第64條僅規定依第44條至第47條、第48條之1至第50條、第52條、第53條、第55條、第57條、第58條、第60條至第63條規定利用他人著作者，應明示其出處，至其他合理使用情形則無須註明出處，自無從以林智堅未於『邂逅近江牛』文章中註明其引用系爭文字之出處，即否定合理使用之成立。 ⑺至告訴人於本案前後向林智堅任教學校提出質疑，並於本案偵審過程指摘林智堅所為，乃係告訴人對於身為大學教授肩負教育學子重責的林智堅所抱持之高度、殷切期許，本院深信林智堅因本案已心生警惕，然林智堅有無違反學術倫理，自由學術界論斷，並非本案所應審究之範圍，併此敘明。（被證21）」

經濟部智慧財產局98年3月12日電子郵件980312b函釋表示：「又著作權所保護者僅及於觀念之表達，而不及於所表達之觀念本身。因此，以不同之敘述表達他人發明或發現之觀念，仍屬個別獨立創作，並不構成著作權之侵害。至學術倫理之違反與否，則與著作權無涉，併予敘明。（被證22）」

學者章忠信先生撰寫《違反學術倫理與侵害著作權的差異》一文中指出：「學術上所認定的『抄襲』，不一定會構成著作權侵害，要視其是『表達』的『重製』或『改作』，還是『觀念』的引用。著作權法第十條之一規定：『依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。』著作權法僅保護『表達』，不保護『表達』所隱含的『觀念』，未經授權而就『表達』的『重製』或『改作』，可能會構成著作權侵害，但因為『觀念』不受著作權法保護，就『觀念』之引用，縱使未註明出處，也不會構成著作權侵害。在著作權方面不構成侵害，在學術界方面是否就可被認為不是抄襲，不必然會有相同的認定，這應交由學界去處理。亦即學術歸學術，法律歸法律，學術上可能要求較嚴格，法律上則未必違反著作權法。學術上之剽竊、捉刀、抄襲，乃違反學術倫理之行為，與著作權侵害認定之不同。………違反學術倫理與侵害著作權，確實會有差異，著作權法是法律標準，門檻較低，學術倫理是道德議題，要求較高，違反學術倫理，不一定構成侵害著作權，二者不應混淆。（被證23）」

學者陳月端撰寫《抄襲與引用—學術倫理與著作權之交錯領域》一文中則表示：「違反著作權法之重製或改作行為，當然構成學術抄襲；但並非所有學術抄襲行為，均違反著作權法。法律僅係最低限度之道德標準；學術自有更高之倫理要求。（被證24）」

余正煌刑事自訴暨調查證據聲請狀第4頁亦自承「學術倫理上之抄襲與著作權法規定之重製、改作之判斷標準並非全然相同」。

據此，違反學術倫理與侵害著作權，兩者標準不同。學術上所認定的「抄襲」，不一定會構成著作權侵害。是以台大學倫會撤銷林智堅碩士學位，與林智堅是否侵害余正煌碩士論文著作權無關。

更重要的是，台大學倫會撤銷林智堅碩士學位之處分書（被證25），完全沒有敘明事實及理由的審定報告及會議記錄，亦完全沒有述及林智堅碩士論文究竟哪些內容涉及抄襲？抄襲對照表何在？究竟抄襲的量和質為何？竟然隻字未提。

依臺北高等行政法院105年度訴字第1855號判決：「次按『行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰……二、主旨、事實、理由及其法令依據。……。』行政程序法第96條第1項第2款定有明文。準此，書面行政處分應記載主旨、事實、理由及其法令依據，其記載之內容，須達其要件已可得確定之程度，且得據以與其他行政處分為區別，及判斷其已否正確適用法律，方得謂行政處分已有事實之記載。而行政處分是否合於法定之程式，應依既存之記載認定之，苟既存之行政處分書未合上開事實記載之法定程式，因依行政程序法第114條第1項、第2項之規定，該條第1項第2款至第5款得於訴願程序終結前補正之行為，並未包括違反行政程序法有關行政處分事實記載之瑕疵，是該瑕疵並無法於行政處分作成後予以補正，而屬違法。（被證26）」

又臺北高等行政法院101年度訴字第93號判決：「再按行政程序法第96條第1 項第2款規定，書面行政處分應記載主旨、事實、理由及其法令依據，而主管機關對於人民有行政法上之違章行為，所為課處罰鍰等之書面處分，應就行為人違章行為之事實予以明確正確記載，如違章行為人、日期、地點及違章行為，而其記載之內容，須達其要件已可得確定之程度，且得據以與其他行政處分為區別，及判斷其已否正確適用法律，方得謂行政處分已有事實之記載。而行政處分是否合於法定之程式，應依既存之記載認定之，苟既存之行政處分書未合上開事實記載之法定程式，因依行政程序法第114條第1、2項之規定，該條第1 項第2款至第5款得於訴願程序終結前補正之行為，並未包括違反行政程序法有關行政處分事實記載之瑕疵，是該瑕疵並無法於行政處分作成後予以補正，而屬違法。本件原處分以原告違反食品衛生管理法第35條規定，即規避主管機關即林智堅之抽查，而併為（罰鍰處分亦有違法詳如上述）「案內違規產品應立即下架回收」之處分，除違反『處罰法定主義』外，參照上開說明，亦有未明確記載原告違章事實之違法（即原處分違反裁罰明確性原則之違法），而原處分既有上開規定及說明之違誤，訴願決定予以維持，難謂有合，原告請求撤銷原處分及訴願決定，為有理由，自應由本院將之均予撤銷，爰判決如主文所示。至兩造間其他陳述及主張，與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明（被證27）。」

依上開臺北高等行政法院判決意旨，台大學倫會撤銷林智堅碩士學位顯已違反「行政處分應記載事實」之規定，其處分自屬違法，且亦未論述林智堅碩士論文內容之抄襲情事何以構成情節重大而應撤銷碩士學位？復已違反「行政處分應記載理由」之規定，其處分亦屬違法。

台大學倫會連處分之「事實」、「理由」最基本且最重要之事項都未載明於處分書上，則該審定品質顯然是不堪聞問，其正確性顯然有疑義，林智堅實難期待其審定之公正客觀，更何況上開處分，係在林智堅未出席學倫會之情形上所作成，係屬缺席判決，林智堅因對召集人蘇宏達聲請迴避審查，而未經合法傳喚出席會議，即被撤銷學位，林智堅正向教育部訴願中，鈞院無須審酌台大學倫會審定結果。

在自訴案件中，余正煌及自訴代理人係擔任控方，相當於檢察官於公訴案件中之地位，自應善盡舉證責任，亦即余正煌應舉證證明林智堅有自訴意旨所指重製、改作之犯行，須達確信有罪之程度。然自證3論文部分比對卻未明確指出林智堅碩士論文哪些段落「重製」余正煌碩士論文？哪些段落「改作」余正煌碩士論文？台大學倫會撤銷林智堅碩士學位之處分書亦完全沒有述及林智堅碩士論文究竟哪些內容涉及抄襲？抄襲對照表何在？究竟抄襲的量和質為何？僅憑自證3論文部分比對及台大學倫會審定結果並不足以證明林智堅侵害余正煌碩士論文著作權，余正煌仍應負舉證義務證明林智堅重製及改作其碩士論文構成侵害著作權。至於自證8媒體所載，台大學倫會稱雙方論文有40%之重複，純係雙方論文均係大量使用同一份民調報告之問卷資料及民調數據詳表所致，係具有極高藍營政治色彩的學倫會召集人蘇宏達有意誤導大眾，影響選舉所導所致。

二、

又余正煌指控林智堅抄襲部分，皆是陳明通老師提供給余正煌的文字或林智堅創作在前，林智堅自無任何抄襲或侵害余正煌著作權之情事，理由如下：

依「國立臺灣大學國家發展研究所碩士班論文考試辦法」第1條規定：「研究生符合下列條件者，始得申請學位論文考試：（一）碩士班研究生已修畢二分之一畢業學分（或當學期正在修習），經指導教授同意，於規定時間內，準備研究計畫書三份，向本所申請召開論文研究計畫考試。（二）碩士班研究生得於論文研究計畫考試通過後，經指導教授同意，準備繕印之論文三本，連同論文原創性比對檢核表，於規定時間內，向本所申請學位論文考試。（三）學位論文考試與前條之論文研究計畫考試相距時間不得少於三個月。（被證28）」

查余正煌於105年7月21日完成碩士論文，林智堅於106年1月16日完成碩士論文。林智堅比余正煌晚半年時間畢業，無論係一般人或台大學倫會審查委員難免先入為主地誤認林智堅係在余正煌完成碩士論文後直接抄襲。然依「國立臺灣大學國家發展研究所碩士班論文考試辦法」第1條規定，申請學位論文考試之前，必須先通過「論文研究計畫考試」。即比對余正煌與林智堅雙方碩士論文之研究計畫撰寫時間之先後，才能釐清本案真相。

查林智堅於102年9年進入台大國發所在職專班就讀，在此期間，林智堅於103年參與新竹市長之選舉，為求勝選，須了解新竹市之民意趨勢，乃花費鉅資委託精湛公司作六次民意調查，包含問卷、民調數據詳表及民調交叉分析建議等報告（同被證17）。104年暑假結束後，林智堅開始與指導教授陳明通老師討論碩士論文題目。當時林智堅向陳明通老師提出103年新竹市長三角督的選戰中，「槓桿者角色」是值得探討的議題，也就是槓桿者為何可以影響選舉結果？槓桿者有何特質？需具備哪些條件？這些都可以成為影響選舉之關鍵因素。陳明通老師非常贊同此作為碩士論文研究之價值，題目訂為「三人競選之中槓桿者的政治社會基礎及其影響—以2014新竹市長選舉為例」，並建議林智堅運用精湛公司上開民意調查作為研究分析資料。林智堅為此定期和陳明通老師討論，並在陳明通老師指導之下，於104年12月間撰寫碩士論文第一版的研究大綱，形成論文章節架構，放入相關統計數據（被證29）。林智堅本預計105年3月進行「論文研究計畫考試」，為此於105年1月間增加非常多研究內容，並陸續請陳明通老師過目指導，林智堅105年2月1日研究計畫版本中，已完成初步相關研究設計。陳明通老師台大電子郵件仍保有林智堅105年2月1日研究計畫版本記錄及檔案，此有鈞院所屬民間公證人重慶聯合事務所111年7月21日公證書可證（被證30）。林智堅在105年2月1日研究計畫版本基礎上，蒐集相關文獻資料，並持續與陳明通老師討論、增補及修改，而105年5月24日通過「論文研究計畫考試」。

而余正煌曾於104年12月間，在台大國發所原擬撰寫有關陸生之碩士論文，因口試委員所提出之要求，余正煌認為短期間無法完成，無法在畢業年限最後一個學期完成畢業，於是余正煌請求當時台大國發所所長陳明通老師協助。陳明通老師一向樂於幫助學生，乃建議余正煌更換論文題目，改寫林智堅當選新竹市市長原因分析，陳明通老師答應余正煌徵得林智堅的同意，讓余正煌使用林智堅的六次民調資料以為參考，陳明通老師事後告知林智堅此事（同被證18）。由於余正煌當時僅剩最後一個學期的時間，復依「國立臺灣大學國家發展研究所碩士班論文考試辦法」第1條第3項規定：「學位論文考試與前條之論文研究計畫考試相距時間不得少於三個月。」余正煌勢必要盡快在短時間內通過「論文研究計畫考試」，否則其無法順利提出「學位論文考試」申請。因此，陳明通老師除了提供林智堅的六次民調資料給余正煌參考外，另於105年1月5日以台大電子信箱將與林智堅討論過的「研究對象與資料來源」表述方式，寄給余正煌參考，陳明通老師表示：「105年1月5日余正煌來找我，我也給了他一份稍早之前的1月2日修改自『公版』，針對他的研究主題，另外客製化的研究計畫底稿給他，上面除了有完整的寫作大綱，以及部分的統計數字外，並提供給他我與林智堅先前討論過的「研究對象與資料來源」表述方式，裡面有六次民調的執行日期、樣本數與抽樣誤差，都是林智堅所提供的。…………由於余正煌的研究設計與林智堅幾乎完全一樣，因此我也給了他先前與林智堅討論過的文字，主要說明要用什麼統計軟體，以及什麼統計分析方法。這就是為什麼林余兩位論文在『研究對象與資料來源』、『分析工具』兩部分文字幾乎完全一樣的原因，這不是『抄襲』，而是我指導的結果。」此有陳明通老師台大學倫會111年10月1日答辯書可證（被證31）。

陳明通老師台大電子郵件仍保有105年1月5日記錄及檔案，此有鈞院所屬民間公證人重慶聯合事務所111年8月17日公證書可證（被證32）。陳明通老師事後亦對外聲明：「後來余正煌因為一開始寫的碩論計畫不理想，想換題目，遂找上其研究助理楊喜慧。他（指陳明通老師）徵得林智堅的同意後，把林智堅的民調資料給余正煌用，並建議他（指余正煌）換題目寫林智堅，同時把林智堅當時初步寫的東西（前面幾章，尤其是研究設計）給余正煌參考，同時以口試委員的身分給余正煌一些寫作建議。（被證33）」

此外，陳明通老師在台大國發所疑涉學生論文指導不周等相關疑義案調查小組111年10月1日第4次會議上明確表示：「這個是我給余正煌的東西（按：係指答辯書之附件四），這是我105年1月5日給他的，是他的寫作底稿，整個論文的基礎。他在這個基礎的寫作過程中出現了困難，例如研究設計裡面，社會基礎是選哪些變數，政治基礎要哪些變數，這些他當然沒辦法確切地歸類，他來找我指導他，我在答辯書中也特別講了，我重新跟他討論。請看答辯書第七頁，余正煌陸陸續續來找我，研究設計部分顯然出現寫作困難，於是我把教林智堅那套再教他一遍，包括獨立變項要找哪些，依變項要找什麼，林智堅的獨立變項是：社會基礎、政治基礎、個人特質，我給余正煌的也是這些。若有差異僅在林智堅的獨立變項多了『選情判斷』，余正煌則多了『政見吸引力』，我從頭到尾都沒有教他們中介變項。教完之後，這等於是我和林智堅討論的結果，我把這個東西（特別是變數的概念性定義及操作性定義）拷到這個地方來（指添加在余原來的寫作底稿）叫他帶回去，請他好好發揮。就余正煌來講，他認為這是老師給他的修改建議，在這過程中，我有跟他說，我最近指導林智堅有很多的進展，提供給你參考，但他可能沒有聽得很清楚，認為這就是老師給的修改建議，所以我說他沒有抄襲的動機，他也不認為自己是在抄襲，我是把跟林智堅討論的東西給他當作參考，而且很多東西也是我個人的創作，余正煌認為這是老師給的修改意見，他也很認真，增加了很多東西，林智堅原來的東西就比較單薄，余正煌覺得老師給他的東西，要他好好發揮，他就寫了很多。余正煌說他沒有拿到林智堅的論文手稿這可以理解，因為我沒有給他，而是在原來給他的寫作底稿基礎上，把跟林智堅討論的結果拷過來給他參考，要他進一步好好發揮，我從頭到尾沒有說余正煌抄襲，而且從頭到尾我都認為這是給他做參考，他也很努力增加不少東西。但是最 original 的是我跟林智堅討論的東西，105年2月1日我們就有較完整的研究計畫這個東西，不只2月24日余正煌來拷走的東西，這中間還是有一些過程，到3月8號余正煌寄給我的研究計畫，這其中與林智堅重疊的部分，都是我與林智堅討論的成果弄過去的，因為那些我修改林智堅研究計畫的文字，我很清楚，例如『所以選擇性別變數……』、『所以選擇年齡變數……』等等。

另外，第三章有關統計發現的描述方法，也是我寫給他們參考的，例如答辯書之附件四，也就是105年1月5日我給余正煌的論文寫作底稿，第一節『林智堅的社會基礎』開頭語，壹、『性別』有關的統計描述，最後都呈現在余正煌的論文中，這些當然同時我也指導了林智堅，因此而有了描述用語雷同之處。（被證34）」顯見，陳明通老師除了提供林智堅的六次民調資料給余正煌參考外，另將與林智堅討論過的碩士論文研究計畫之表述方式，作為余正煌碩士論文研究計畫之底稿，寄給余正煌參考。

對照陳明通老師寄給余正煌105年1月5日版本（被證32）、余正煌105年1月28日版本（自證10）及林智堅105年2月1日版本（被證30）以下共同部分，足見「肆、研究對象與資料來源」及「伍、分析工具」並非余正煌撰寫之文字，余正煌指控林智堅涉嫌抄襲之證據並不足以證明余正煌為原始著作人。

此外，對照陳明通老師寄給余正煌105年1月5日版本（被證32）、余正煌105年1月28日版本（自證10）可以證明余正煌105年1月28日版本根本未增加多少文字，完全係重製陳明通老師寄給余正煌105年1月5日版本內容。退步言之，縱令假設（亦僅止於「假設」）余正煌105年1月28日版本係其獨立創作完成，然余正煌105年1月28日版本並未對外公開，林智堅當時與余正煌並不認識、亦無互動，更沒有人將余正煌105年1月28日版本或寫作過程中的任何資料提供林智堅參考，林智堅105年2月1日版本並無任何接觸余正煌105年1月28日版本之機會。益徵，林智堅碩士論文並未抄襲余正煌碩士論文。

余正煌或許會進一步向鈞院表示林智堅碩士論文將余正煌碩士論文列為參考書目，故有接觸之機會云云。然林智堅參考余正煌碩士論文係在余正煌完成碩士論文以後，記憶中大約係在105年11月間，而非在余正煌完成碩士論文之前。因林智堅有參考余正煌碩士論文的結論部分架構，為此將余正煌碩士論文列入參考書目之中。林智堅之所以未於該階段發現余正煌碩士論文研究架構、研究設計（「概念設計、操作性定義與測量」、「研究對象與資料來源」）與林智堅碩士論文有高度相同，乃係該部分文字林智堅早已於105年初就已完成寫作，根本就沒必要去參考余正煌碩士論文該部分之文字。

三、

據此，僅從余正煌與林智堅完成碩士論文時間的先後來判斷林智堅抄襲余正煌，有相當嚴重之誤解。比對雙方碩士論文之研究計畫撰寫時間先後，可知余正煌指控林智堅抄襲部分，皆是陳明通老師提供給余正煌的文字或林智堅創作在前，林智堅自無任何抄襲或侵害余正煌著作權之情事。余正煌指訴林智堅涉嫌有侵害其著作權犯行，自無依據，敬請鈞院鑒察。

綜上所述，林智堅並無任何侵害余正煌著作權之情事，余正煌指訴林智堅涉嫌侵害其著作權犯行，自無依據。余正煌卻藉由刑事訴訟一昧藉詞指責林智堅，給林智堅亂扣帽子，讓林智堅冠上莫須有罪名，嚴重損害林智堅名譽，並放任其自訴代理人將「法庭當作秀場」，余正煌之動機顯不單純。為此狀請鈞院鑒核，諭知林智堅無罪之判決，而維林智堅權益是禱。

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