◎ 蔡正皓
日前有網友發文建議佔領並癱瘓台北捷運，結果警方宣稱此舉已觸犯刑法一五三條的煽惑罪，甚至有人遭到約談。政府對言論自由竟然藐視至此，令人咋舌！
大法官釋字四四五號解釋中曾指出當時的集遊法十一條第二及第三款，對還沒舉行又無「明顯而立即危險」的集會遊行，僅憑將來可能發生惡害就加以否准是違憲的。
「明顯而立即危險」原則在美國被建立起來時，便是區分「鼓吹違法的言論」和「著手違法」。國家原則上不可處罰前者，因為說和做不同，而「說」是喚起社會思考的最重要方式，應受言論自由保障。明顯而立即危險原則就是從「危險是否重大」和「言論是否已讓危險迫在眉睫」兩個要件，來檢視國家可否限制某個言論。
就「危險是否重大」而言，只有當言論鼓吹的違法行為會對社會造成嚴重傷害，才能禁止該言論，如果只是影響抽象秩序或帶來不便則不行。否則像抗爭者的各種行動呼籲，都會造成秩序影響或生活不便，如果一概禁止，那不只是限制言論自由，更會掏空憲法十四條保障的集會遊行自由。至於「言論是否已讓危險迫在眉睫」，除非它已經鼓催立即的違法行為、有高度實現可能，否則也不能禁止。
回到本次事件，首先，網友只是指出這種抗爭作法的可行性，讀者是否真的會實行還是未知數。而且該文章完全沒有指明佔領時間、地點、計畫，更不可能該當煽惑罪。這不是個人創見，例如台北地院九十六年易字八九七號判決，就曾以被告的鼓動言論沒有具體計畫而判無罪。就算人們真的可能佔領捷運，也只會影響交通順暢，根本不能說是對社會的嚴重傷害。因此，建議佔領捷運並不構成煽惑罪，政府作法無異箝制言論自由。
最後，謹以美國聯邦最高法院Brandeis前法官一九二七年在Whitney v. California案不同意見書中的一段話作結，期望政府別用刑法架空言論自由：真正能維護社群安全及穩定的方式是保障人民自由討論的機會，對於傷害的恐懼不能正當化對言論與集會的限制，只有在有合理根據認為言論即將造成嚴重傷害時，限制才能正當化，因為言論自由的一個重要功能，就是消除人民不理性的恐懼。
（作者為台灣大學法律研究所學生）
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