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進入洩密案馬英九出庭 批「檢察官誤國」
前總統馬英九2日就洩密案至台北地方法院出庭應訊。（記者叢昌瑾攝）
〔記者溫于德／台北報導〕台北地院今天下午就前總統馬英九被控洩密、教唆洩密案等續行準備程序。馬在庭上表示，釋字585號即是具體闡釋總統「行政特權」的概念，意即總統能拒絕立法院、監察院等，調閱特定文件或索取特定資訊，也包括總統得以決定是否對外公開有關國安、國防、外交與犯罪偵查等資訊等。
馬也認為，台北地檢署自上次庭訊結束後所提的3份補充理由書，「充滿誤導、矛盾與本位主義」，嚴重牴觸釋字585號意旨，不僅是「檢察官治國」，更可能造成國政大亂的「檢察官誤國」。
馬英九聲明全文如下：
大家都知道，本案涉及總統職權，而總統是憲法機關，行使職權必須依據憲法與司法院大法官會議對憲法的解釋。從民國82年到104年的22年間，大法官會議對總統在憲法上職權作了5號重要解釋：就是民國82年的325號、93年的585號、95年的613號、96年的627號，與104年的729號等。其中與本案密切相關的是釋字585號與627號，尤其585號解釋是最詳盡的一號。它與其他4號解釋最大的不同，就是具體闡釋了總統「行政特權」（executive privilege）的概念，這不只是總統可以拒絕立法院或監察院調閱特定文件或索取特定資訊而已，更包括總統可以決定是否對外公開有關國安、國防、外交、犯罪偵查、與政府內部決策過程等資訊。因為這是總統身為國家元首，為實踐保衛國家安全與增進人民福利的憲法承諾所必須擁有的行政權能（憲法第48條參照）。而三年後釋字627號解釋更確認總統就是憲法與憲法增修條文所規定的最高行政首長，更補充並完善了大法官585號解釋的內容。所以大法官585號與627號解釋，正是可以用來解決本案爭議所需要的憲法依據。
在4月14日第一次開庭後，臺北地檢署（北檢）提出三份補充理由書，對大法官釋字585號解釋的適用範圍、適用對象、適用場合的見解，充滿誤導、矛盾與本位主義，嚴重牴觸大法官釋字585號解釋的意旨，這不僅是「檢察官治國」，更可能造成國政大亂的「檢察官誤國」。
首先，北檢認為585號解釋，不能包括「刑事犯罪偵查及其指揮權限。因此總統的權限，不及於顯為司法屬性的資訊在內。」但是何謂「顯為司法屬性」，以及如何區分「司法」與「非司法」資訊？由誰決定？北檢卻沒有一個字說明。
何況釋字585號解釋文及理由書已明確指出：「行政首長依其行政權固有之權能，對於可能影響或干預行政部門有效運作之資訊，例如涉及國家安全、國防、或外交之國家機密事項，有關政策形成過程之內部討論資訊，以及有關正在進行中之犯罪偵查之相關資訊等，均有決定是否公開之行政特權（executive privilege）。」 換言之，585號解釋並未區分「行政資訊」或「司法資訊」，亦即不論資訊的屬性為何，行政首長都有決定是否公開的行政特權，而此一行政特權顯然並不是北檢在補充理由（二）中所說，只限於「拒絕公開」資訊，而是包括「同意公開」資訊在內，其文義非常明確，不容任意曲解，恣意限縮。
事實上，國家安全、國防、外交、政府內部決策過程等國家機密事項，其重要性與機密性絕不亞於犯罪偵查中的相關資訊，依據「舉重以明輕」的法理，總統依據行政特權既然可以決定是否公開國家安全、國防、外交等國家機密事項，當然也可以決定是否公開犯罪偵查中的相關資訊。
因此，北檢的主張與釋字585號解釋意旨明顯牴觸。大家都知道，大法官對憲法的解釋，效力等同憲法，而高於一般法律，對全國各機關與人民均有拘束力（民國73年釋字185號解釋參照），所以北檢的見解因明顯牴觸585號解釋而無效，自不應採納。
要特別說明的是，依釋字585號解釋，總統可以決定是否公開犯罪偵查中的相關資訊，我並沒有主張總統可以指揮監督檢察機關或檢察官，北檢在補充理由書中，顯然有誤解。在本案中我只是被動接受有關立法院長與委員聯手關說司法個案的資訊，不是我要求檢察官提供，我也沒有干涉司法個案，更沒有主動指揮辦案。在此，我也要請北檢明確表示，在本案中我有沒有主動指揮辦案，因為這不是我個人的問題，在本案中檢察機關有沒有被指揮辦案，是檢察機關及全體檢察官的名譽問題。我希望北檢一次說清楚，講明白，不要迴避，也不要含糊。
其次，北檢認為，總統即使依據釋字585號及627號解釋，可以決定「正在進行中之犯罪偵查相關資訊」是否公開，但不能無限上綱，而必須由該管檢察官或受訴法院依法處分或裁定。換言之，總統在決定是否公開偵查資訊前，必須先向檢察官或法院請示，而不能自行決定。
但是，依據最高行政法院98年裁字第3378 號裁定意旨，司法機關（即法院）對於總統依據司法院大法官第585號、第627號解釋意旨，對於正在進行中之犯罪偵查相關資訊或偵查保密事項等相關資訊，依據憲法賦予之行政特權或國家機密特權決定予以公開之行為，屬於「國家行為」或「統治行為」性質，基於憲法權力分立與制衡原則，司法機關（即法院）不僅應該予以尊重，更不得憑司法裁量決定其是否違法。
在我國憲法上，檢察機關既不是權力分立原則下第77條規定的司法機關，正在進行中的犯罪偵查資訊，依據大法官第585號解釋，又屬於行政首長依據行政特權所得決定是否公開的資訊，北檢同時受到「檢察一體」及「行政一體」原則的拘束，則對於司法機關（即法院）都應尊重的總統「國家行為」或「統治行為」，豈能任意論斷為違法行為，而認為須要先經檢察官或法院審查？此種見解事實上已經否定總統的行政特權，如果採納，釋字585號將成為具文。此種見解，顯然也過度膨脹檢察官的權力，自不足採。
第三、北檢又認為，釋字585號解釋中享有「行政特權」的所謂「行政首長」，應只限於「檢察事務」首長，而不包括法務部長、行政院長、與總統。這樣的限縮解釋，將使585號解釋變得毫無意義，也無法執行。因為檢察首長依據《刑事訴訟法》第245條第三項規定，本來就有三種不受「偵查不公開」原則限制的例外情形，即在：第一，依據法令；第二，維護公共利益，與第三，保護合法權益等三種情形，偵查中資訊可以適度公開，根本不需要釋字585號解釋的授權。如果「行政首長」排除法務部長、行政院長與總統，那麼北檢的見解一方面牴觸釋字585號解釋，當然無效；一方面對檢察首長而言完全是多此一舉，並無必要。
更嚴重的是：根據585號解釋，總統的行政特權適用的事務，除進行中的犯罪偵查相關資訊外，還包括涉及國家安全、國防、外交等國家機密事項，與政策形成過程之內部討論事項。若依照北檢「行政首長限於檢察首長」的解釋，這些本來應該報請總統或行政院長決定是否公開的機密事項，就將交給檢察首長來決定了。這樣做合理嗎？適當嗎？全世界有哪一個國家的國家安全、國防、外交事務是由檢察首長來處理的？同理，請問檢察事務可以交給國家安全、國防、外交首長來處理嗎？如果不可以，那為何國安、國防、外交事務就可以交給檢察首長處理呢？北檢這種一廂情願、混亂體制的「檢察官治國」理念，實在世界罕見，恐怕會帶來「檢察官誤國」的後果！。
再說，如果檢察首長可以享有行政特權以對外公開偵查中應秘密的資訊，那麼前檢察總長黃世銘為什麼會因為向我報告立法院長與委員聯手關說司法個案而被起訴判刑呢？依照北檢見解，檢察首長享有行政特權，那黃世銘前總長向我報告司法關說案當然就不構成洩密了，也不構成犯罪了。黃前總長如果沒有洩密，我當然更沒有洩密或教唆洩密。我既然沒有洩密，北檢就應該立刻撤回對我的起訴，否則北檢起訴我的行為，可能構成刑法第125條的「濫權追訴處罰」罪。
簡單說，如果北檢的見解是「對」的，釋字585號的行政首長是指檢察總長，黃世銘就不應該被判洩密罪；黃世銘沒有洩密，我當然更沒有洩密或教唆洩密。如果北檢的見解是「錯」的，釋字585號的行政首長是指總統，我找行政院長與總統府秘書長來我的寓所討論立委聯手關說司法個案，當然就沒有構成洩密罪。因此，不論北檢的見解是「對」還是「錯」，我都沒有犯罪！既然如此，北檢就應該撤回起訴，不要再浪費司法資源。尤其如果北檢仍堅持己見，釋字585號的「行政首長」是指檢察總長，請為黃世銘檢察總長提出非常上訴，以還他清白與公道，也還檢察機關清白與公道。
依《檢察官倫理規範》第二條規定：「檢察官為法治國之守護人及公益代表人，應恪遵憲法、依據法律，本於良知，公正、客觀、超然、獨立、勤慎執行職務。」這是一個非常嚴肅的根本問題，北檢應該說明清楚是否撤回起訴及其理由。同樣，請北檢一次說清楚，講明白，不要迴避，也不要含糊。
最後一點，本案在今（106）年4月14日第一次開庭後，當天午夜11時半，北檢突然發布四點聲明。四天之後，4月18日，北檢又再發布四點聲明。一個地檢署頻頻在庭外就個案發布聲明，相當罕見，引發外界議論紛紛；其實開庭當天法官已經給了充分時間，蒞庭的檢察官為什麼不在開庭時發言，卻選擇庭外兩度發言呢？
為了尊重法院以及承審法官，我決定不在庭外回應，但就北檢在第二次庭外聲明中，質疑我在總統任內未對關說司法者立法論罪科刑，恐怕有誤會。事實上102年9月初立委聯手關說司法個案曝光後，引發社會譁然、政局動盪，我曾透過國民黨高層人士向當時立法院長提出一個解套方案，其中就包括共同努力將「妨礙司法公正罪」納入刑法。最後因故未成，令人遺憾。換句話說，我試過，但沒有成功，當時協商過程媒體都有廣泛報導，政壇人人知道，網路一查就到，為什麼本案檢察官似乎不知道？
據報載，五月四日全國司法改革會議已決議研訂「妨害司法公正罪」，以杜絕司法關說，這是一個值得肯定的行動。現在立法院民進黨委員占絕對多數，民進黨大黨鞭柯建銘委員今天就在座，他一向關心憲政問題，尤其是權力分立與制衡的關係，以及立法委員行使職權的操守問題。請檢察官不妨徵詢柯委員意見，是否願意帶頭登高一呼，提案修改《刑法》與《立法委員行為法》，我也會商請立法院國民黨團呼應，大家一起來讓司法關說走入歷史，讓中華民國的司法更公正、更獨立。
今天開庭過後，不管台北地檢署再發多少次庭外聲明稿，我都不會在法庭外回應，因為這不僅是對法院的尊重，也是對自己的尊重。
