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◎ 吳景欽
立法院通過司法院釋字第七四八號解釋施行法，成為亞洲第一個將同性婚姻合法化的國家。惟依施行法第二十六條，任何人的自由權利，不因施行法之通過而受影響，這條文到底僅在宣示、抑或具有實質的法律效果？
根據該法第二十六條，「任何人或團體依法享有之宗教自由及其他自由權利，不因本法之施行而受影響，仍得依法行使該等權利」。只是憲法所保障的基本人權，本就不會因某部法律的實施而消失，故此條文若要具有規範效果，就得當成是處理權利相互衝突的法條依據。但區區一個法條，能解決複雜的衝突問題？
如以結婚來說，依據民法第九八二條，必須有書面及二人以上證人的簽名，並由當事人向戶政機關為結婚之登記，才生效力。故同性者至法院公證及到戶政機關登記，則此時的受理人員是「代表國家」而非個人，就不能以自己的宗教信仰來否定這些聲請。
只是同性者若要到宗教處所結婚，神父或牧師等，可否加以拒絕呢？於私人領域，神職人員以本身的信仰來拒絕為同性者證婚，在民法只要求有兩位以上證人簽名，無須有公開儀式，更非神職人員不可的情況下，基於「信仰自由」，不予證婚，在法律上似無可責性。
惟這樣的處理方式，難免使諸多違反平等的作為，被以「信仰自由」或「私法自治」的外表正當化。若蛋糕店貼出「拒絕為同性婚姻者製作結婚蛋糕」的公告，是否受到信仰自由的保障，抑或就是歧視，可能有很大的爭執空間，致得藉由立法來解決。只是要訂定反歧視條款，到底該散佈於哪些公益性的法領域，又該怎麼規定才不侵及私法自治的核心，實有很高的立法難度。
如根據教育基本法第六條第四項，私立學校雖得舉辦符合其設立宗旨的特定宗教活動，卻不能強迫教職員及學生參加，更不能因不參加而為歧視待遇。
但假設有同性婚的教職員或學生想參與此類活動，那學校能否引用司法院釋字第七四八號解釋施行法第二十六條，即基於宗教信仰自由來加以拒絕，就可能使此法條成為歧視的保護傘，致踩踏憲法的紅線。
凡此積極性保障與衝突之問題，若未能進一步藉由法律明確化，就注定此等疑難得由法院、甚至是二年半後成立的憲法法庭來面對與處理。
（作者為真理大學法律系所副教授兼刑事法研究中心主任）
