試用不合格, 可以不給薪嗎?

2009-10-26

文/邱駿彥 圖/張芸茵

勞資Q&A信箱

最近應徵某中醫診所護理工作,院長對我們三位被錄取的人員說「試用期為1年」。因為院長說,試用期間的薪水與正式錄用後相同,因此心想反正可以有1年的工作,就答應試用1年,於是開始上班。沒想到過了1週,包含我在內的兩名護士被告知「試用不合格」,院長並且說因為只試用1週就發現不合格,因此依規定不必給薪水。請問法律是否有這樣的規定?(台中小敏)

約定試用期 並不違法

《勞動基準法》中並未禁止雇主與受僱勞工約定先試用,因此只要勞資雙方於僱用時有試用期的合意,基本上並不違法。

但針對試用期間中的法律關係,勞委會有解釋令指示,試用期間中的勞工也有勞基法的適用。因此不論工作時間、休息、例假日與國定假日的休假、加班費、工資給付、職災補償等,雇主對於試用期間中的勞工,一樣都不能減少。而且,雇主也必須為試用期間中的勞工加保勞保,以及按月提撥勞退金。

試用後不給薪 違反全額給付原則

最重要的是,就算試用不合格,無論勞工提供勞務時間有多長,即使只有1天,雇主也必須依法給予工資以及按比例計算資遣費,並且不得預扣工資做為違約金或賠償費用,否則雇主違反勞基法第22條全額給付原則,依法會受罰鍰處分。

有些雇主誤信不實資訊,以為勞基法第22條但書規定「勞雇雙方可以另外約定,試用不合格雇主可以不給薪」,其實這種約定違反雇主必須全額給付工資的法律強制規定,是不發生效力的。

試用不合格 雇主要舉證說明

即使勞工與雇主有約定試用,但試用期滿不合格,也不是雇主可以隨口說說就算數,雇主對於試用不合格的勞工不予正式僱用,仍然必須符合勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任的工作確不能勝任」的要件才行。

至於是否符合此法定要件,必須由雇主負舉證責任。另外,雇主要求試用期長達一年的約定,一定會被認為逸脫試用的目的,違反誠信原則有失公平而無效,我國法院及勞工主管機關絕對不會認可此種長期試用的契約。

跟勞工局申訴

要回應得工資和資遺費

小敏在試用一週後被告知不合格,而且雇主也未給予試用期間的工資,按此,小敏可以立即向各縣市所屬勞工局申訴。這種簡單且百分之百雇主違法的情事,根本不必向法院提起訴訟,勞工局會很快幫小敏要回應有的工資及資遣費。

那麼,小敏可以要回多少錢呢?按勞基法第39條規定,雇主必須照給「星期例假日的工資」,因此如果小敏是從前一週的週三,工作到下一週的週二,那麼,雇主就必須給7天的工資。以月薪3萬(該月工作31日)來計算,約 6,774元。

再就資遺費來看,依「勞退新制」規定,每一年工作年資應給予半個月平均工資,那就是15,000元的7/365,約288元。

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