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◎ 吳景欽
立委高志鵬因涉嫌為私人公司說項，以先租後買的方式取得國有非公用地，並因此收受政治獻金五十萬元，經更二審判決有罪後，因最高法院駁回上訴而確定。只是此案歷經超過十年審判，也曾判決無罪，就讓人見識到司法飄忽不定的標準。
依貪污治罪條例第五條第一項第三款，公務員於職務行為要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者，可處七年以上有期徒刑。惟就民意代表來說，並無具體的法定職權，故其職務行為到底為何，便易產生爭議，尤其最高法院於扁案創造出極為空泛與不明確的實質影響力說之後，對於民意代表受到私人請託或遊說法案之通過，都會被納入職務行為的範疇。若因此收受政治獻金，不論數目多寡，都可能被認定具有貪污對價，以致陷入長期訴訟，甚至鋃鐺入獄。
惟於高志鵬案裡，雖以職務行為受賄罪嫌起訴，之後卻變更法條為圖利罪。這就讓人質疑，檢察官是否在自己都無把握的情況下起訴？
而因立委並無具體職務職權，若有涉及關說且因此讓私人得利，不論有無收受利益，都可能觸犯貪污治罪條例第六條第一項第五款，即五年以上有期徒刑的非主管或監督事務圖利罪。惟此罪之成立，於主觀上必須明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則，或其他對多數不特定人民就一般事項所做對外發生法律效果之規定。於客觀上，還必須利用職權機會或身分，圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，才足以成罪。
故以高志鵬案來說，是否有以自己的立委身分來對行政機關施壓，恐不能僅以理所當然的想像或證人的片面之詞為斷，而須有實質的證據為依歸。且關於國有非公用土地的先租後買，即便有疑義，卻不能因此論斷被告屬明知違背法令的故意。更重要的是，此案所涉及的國有土地，最終並無移轉給私人，在圖利罪不罰未遂下，能否稱有人得利，更成疑問。
僅以五十萬政治獻金，即與立委的常態服務相連結，並因此認為成立圖利罪，既有違罪刑法定，也使便民與圖利的界限趨於模糊，致使民意代表動輒得咎。
（作者為真理大學法律系所副教授）
