◎ 段正明
隨著釋字第七四八號宣示同性婚姻合法以及近來喧騰的「補教狼師案」，我國法的強制性交罪與通姦實務上的相互關係疑義恐應釐清如下：
首先，刑法第二三九條的通姦罪和刑法第二二一條以下的強制性交罪，是互斥而不可能同時適用的「擇一關係」：通姦罪的「通姦合意」，不可能和妨害性自主罪的「違反被害人意願」同時並存，因為「被強迫」和「自願」本來就是互斥的。如果一開始的「性交行為」是受到心理、身體、情感的威脅或認識不清、受到矇騙等各方面合意而產生違反意願的結果，這恐怕不是「合意」，而是最高法院一○二年台上字第三六九二號判決認定的「祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以足使被害人性自主決定意願受妨害之任何手段，均屬違反被害人意願的犯罪行為」。
若證據顯示「第一次是違反被害人意願，而往後使被害人陷於無助情境」，那就不可能會有「合意」的問題，所以根本就沒有討論通姦罪的空間。再者，犯罪學和被害者學的經驗上，往往這類強制性交犯嫌都會使用同一手法「接續」、「連續」、「繼續」犯罪，所以若是性侵害，就絕不可能有所謂「通姦」的問題。若行為人的配偶壓制被害者「提告」意願，而以「通姦罪提告」威脅，恐怕亦有可能構成共犯或其他犯罪的問題。
接著要說明的是，刑法第二二八條與刑法第二二一條是共同構成類似刑法「薩德系統」的網羅，主要目的在於互相彌補可能的法益保護漏洞。不論檢方對該案的偵查方向是否如媒體所言的第二二八條利用教育權勢或機會犯罪，恐怕最後仍須回到刑法第二二一條的主軸去思考，畢竟「被害者性自主被壓抑而導致性行為的選擇自由受到剝奪，並陷於無助情境，而使行為人犯行一再得逞」的問題，這恐怕才是該關注的重點。
最後要說明的是，有人因釋字第七四八號認為同婚合法，所以「以一男一女性交」為要件的通姦罪須連帶被廢除，這容或須補充說明。其實，通姦罪根本沒有規定要「一男一女性器交合才構成通姦」，重點在於實務自身對「姦」的「說文解字限縮解釋與適用」，但民事上「同性通姦」恐仍須賠償配偶。是以在可見的未來會廢除通姦罪的理由，恐怕還是因「通姦適用可能性」過分擴大，所以立法者須基於刑事政策的理由廢除通姦，以免司法資源被浪費，這才會是廢除的主要原因。
（作者為律師、民間司改會歐洲特派員）
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