林雍昇
就在立法院司法及法制委員會審查《轉型正義促進條例草案》的同時，國民黨立委鄭天財同時提出了《促進轉型正義回復原住民族傳統領域土地條例草案》，此一法案目的明顯地在於阻擋、拖延民進黨團《促轉條例》的審查進度，以掩飾並護航過去國民黨威權體制的不法惡行。國民黨這種不見棺材不掉淚的抗拒改革心態，從其主要兩位檯面上的領導人：前總統馬英九及現任黨主席洪秀柱，以及其所有從政黨員的發言中，完全顯露無遺，但也是意料中事。
立院司法及法制委員會於5月2日舉行「促進轉型正義條例草案」第一場公聽會，邀請行政機關與學者專家代表與會討論。（資料照，記者廖振輝攝）
詭異的是，號稱進步團體的時代力量也提出了《歷史正義與權利回復法草案》，則讓人百思不解。時代力量號稱成員素質優良、學有專精，但刻意將上述草案併入《促轉條例》的審查進程中，則讓人有突兀扞格之感，且不知其乃真正要爭取原住民族的歷史正義，還是像要將前者在一併適用轉型正義的制度下，扼殺並破壞原住民族歷史正義的訴求？
這種安排，若不是出於無知，就是魯莽的過失，無論如何，時代力量都必須為此錯誤嚴肅並鄭重向台灣社會，尤其是原住民族解釋其真實用意。更特別的是，在列出國內幾位極為優秀的原住民族歷史正義問題專家為擋箭牌下，是否真正了解這些專家學者們的理論與用意，還是僅為了再一次為自己搶光作秀而以這些伸出援手之人的學術信譽為陪葬祭品，更應交代清楚。
因為從根本理論上，處理從威權體制轉型到民主體制的轉型正義，與回復原住民族的歷史正義，兩者之間存在著不同的本質差異。
為推動轉型正義，民進黨和時代力量皆提出相關草案，但國民黨皆表達杯葛立場，在立法院舉標語抗議。（資料照，記者廖振輝攝）
一般所理解的是，處理從威權體制轉型到民主體制的轉型正義，主要追究的是加害人個人或特定團體所屬成員的刑事責任，即使後者最終仍是個人的刑事責任。同樣的，轉型正義所要平反或回復的也是個人名譽及財產上的權利。反之，有關於原住民族的歷史正義追求中所譴責的乃是集體責任，所要恢復的亦是集體權利。換言之，後者必然指涉特定族群對其他族群的迫害與歧視，加害人及受害者必然涇渭分明地分屬不同的特定族群，亦即外來殖民族群與原住民族族群。但在前者（轉型正義）情形中，加害人與受害者常常同時存在於同一特定族群中。例如二二八或白色恐怖的加害人，其實包括了不同族群（所謂的本省人與外省人），被害者亦同；換言之，本省人與外省人都可能是加害人或受害者。
換句話說，在原住民族追求的歷史正義中，外來族群（在台灣包括西班牙人、荷蘭人、明鄭、日本人、國民黨及所有先後從中國移民到台灣的平民）原則上都是加害人（包括國家與個人），而原住民族原則上都是受害者（在這裡先撇開與所謂「漢奸」或「台奸」相同意義的「原奸」不論，也就是背叛其所屬群體而與加害族群合作之成員）。
所以，不管是1989年「國際勞工組織」通過的第169號公約，其核心意義指出的「承認與保護原住民族傳統價值、組織與習慣法，並深化原住民族土地與領土的概念，引進原住民族對附屬於其土地上自然資源的權利、以及返回其已失去的祖居地的權利，繼而引入原住民族自決權、協商與參與的權利、自己決定優先性的權利、以及跨國界聯繫與合作」，或者1969年的《消除一切種族歧視公約》第23號一般性建議書及2007年聯合國《原住民族權利宣言》，兩者所構築的回復原住民族歷史正義框架包含的亦是：「外來族群對原住民族侵略與殖民歷史真相之調查與公開，原住民族的文化保全與安全，政治、經濟、社會、文化之平權措施，以及特殊世界觀之原住民族法主體之建立」等，所指涉的，都和轉型正義的核心意義不同。
是以，原住民族歷史正義的回復，主要目標有二：其一、在於回復與確立原住民族的特殊法人格主體地位，免於遭致國家暴力的侵權與剝奪。其二、在於強調回復原住民族固有主權與土地的管領權力，即原住民族對其傳統上擁有、占有或以其他方式使用或獲得的土地、領土和資源擁有權利。其所涉及的是所有外來殖民族群的集體責任與原住民族的集體權利。
相對的，2004年8月聯合國祕書長安南正式向聯合國安理會提交的名為「衝突中和衝突後社會的法治和轉型正義」的報告（S/2004/616）中，對轉型正義及其處理原則的定義為：
「轉型正義之理念乃是一個社會處理大規模濫權的遺緒，所進行和建立的所有程序和機制，其目標在確立責任、服膺正義並成就和解；在進行轉型正義時，戰略必須是全面的，包括兼顧起訴個人、賠償、尋求真相、改革機構、人事審查和革職的問題，或這些行動的任何適當組合。」
隨後更清楚指出，聯合國在推動轉型正義的法治時，所依據的規範是《聯合國憲章》本身，以及現代國際法體系的四個支柱：國際人權法、國際人道主義法、國際刑法和國際難民法。這些準則包括了過去半個世紀以來制定的大量聯合國人權和刑事司法標準，也都是在聯合國主持下通過的放之四海而皆準的標準，而這些法領域的出發點都是從個人責任出發。因為一直到第一次世界大戰之後才誕生，具備現代意義的國際刑法，其最重要的理論成就即在於將國際刑法的權利義務主體從國家轉變到個人，「個人刑事責任原則」乃是國際刑法最重要的原則之一。所以從紐倫堡大審到近期的南斯拉夫、盧安達臨時國際刑事法庭，追究的都是個人的罪責。
民進黨團舉行「促進轉型正義條例、還原歷史真相、促進社會和解」記者會，正式公布「促進轉型正義條例草案」，依開放政治檔案、清除威權象徵、平復司法不法、處理不當黨產四大面向，全面推動轉型正義。（資料照，記者陳志曲攝）
由此可以看出「歷史正義」和「轉型正義」究責的主體，前者是集體，後者是個人，若想要適用同一種追訴程序來同時解決兩者的冤屈，在方法論上，在制度建構的邏輯上，就必然犯了致命的錯誤。轉型正義偏重國家對過往事件透過準司法及司法程序以撥亂反正，歷史正義則更著重國家於行政與立法權對過往作為的道歉及未來的承諾。
此外，處理從威權體制轉型到民主體制的轉型正義，所根據及立基者在於強勢族群憲法意義下的「實質法治國原則」，也就是自然法（恆常不變）vs.實定法（隨時修改）間的扞格；而所謂的自然法乃是一套從歐洲起源、立足在基督教信仰基礎上所確立的原則。這樣定義下的自然法，絕對迥異於原住民族的信仰、道德及價值體系中恆常不變的原則。正因如此，故對原住民的壓迫與歧視是不分威權體制或民主體制的，換言之，這是不同文明根本上的差異所造成的文明間的衝突，而非單單僅是涉及法秩序的違背及牴觸的問題。所以原住民族要求的歷史正義在哲學理念上，應該是更高於回復自然法vs.實定法間的違反與落差所進行的轉型正義。
因此，這兩種「正義」既然有本質上的重大差異，混合於同一法律中處理，恐怕將造成全盤皆輸的結果；也就是，處理從威權體制轉型到民主體制的轉型正義，與欲還給原住民族的歷史正義，在不同的責任本質下，應採取的程序與手段本應截然不同，卻因勉強令其適用同一架構導致兩者所要追求的目標，都只能雜亂零碎地完成，更甚者可能兩者完全落空，這難道是時代力量所企盼的結果嗎？
較好的方式，無疑是針對本質迥異的原住民族歷史正義另以一特別法制加以處理（例如原基法），才能為原住民族謀得最大化的權益；而非混藏於轉型正義工程中，去爭取不具未來性的過往損失。
（科隆大學刑法暨國際刑法法學博士）
本文經授權轉載自民報 威權體制的轉型正義不應與原住民族的歷史正義混為一談
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