我們回頭來看看這個常見的說法：
同性戀的結婚權並沒有遭到侵害，因為沒有法律禁止同性戀跟異性結婚，也就是說，如果男同性戀者要跟女生結婚、女同性戀者要跟男生結婚，法律依然會准許。因此我們的民法可以說是公平地把每一位同性戀者如同異性戀者般對待。
這一段論述有理，卻又令人覺得荒謬，原因何在？因為很明顯地你告訴同性戀「你可以合法地和異性結婚」，本質上根本沒有解決到問題！因爲同性戀者就是因為想要跟同性結婚，甚至根本從來不想跟異性結婚。眼睜睜看著異性戀彼此可以結婚，卻不被允許和自己的同性伴侶結婚，才會覺得自己是受到不公平的對待。難道我們要因此得到結論：同性戀根本沒有被差別對待，一切都只是同性戀自己選擇不跟異性結婚嗎？
婚姻、家庭與法律的關係的重新思考
我們先看看下面這兩個法律文件：
公民權利及政治權利公約第二十三條第一項規定；：
「 家庭是天然的和基本的社會單元，並應受社會和國家的保護。」
大法官在釋字712號說：
「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障。」
我們從這兩個法律文件中可以發現一件事，他們分別根據國際人權法及我國憲法，說台灣這個國家及政府「有義務保障家庭」。也就是說，只要人民組成家庭，國家就應該給予保護。原因在於雖然我們有社會福利制度、各種救助制度，但是真正能讓每個人的生活感到溫暖的還是家人、能給予彼此最直接照顧的還是家庭，在釋字712號中蘇永欽大法官的協同意見書提供了一些理由讓我們看出家庭為什麼應該要受到特別的保護：
「家庭...基本上學校取代了它的文化 傳承功能，企業取代了它的經濟營生功能，國家取代了它的供養福利功能，甚至慰藉心靈的功能，也大部分被社團、媒體、網路給取代了…但正確的說，去功能化後家庭已經變成人類最私密的組織…其成員間的互動，除以自由人格為前提外，更多時候正是為形塑成熟的人格、為走出社會面對競爭而準備。這種全人、私密、初始、養成的組織，反而是它與一般營利、非營利組織主要區隔之處。」
所以我們可以先得到一個小結論：政府依法必須保障家庭，家庭依法應該獲得法律的保障。
政府依法必須保障家庭，家庭依法應該獲得法律的保障。
什麼樣的家庭能夠受到法律保障
雖然國際人權法和憲法要求政府必須保護人民組成的家庭，但是我們知道，家庭的種類其實很多，有核心家庭、單親家庭、傳統大家庭，也有非典型的同性家庭、一夫多妻的家庭等…因此國際人權法和憲法都告訴我們，政府雖然應該保護家庭，但是有權限基於各種考量來決定什麼樣的家庭應該受到保障，也可以分別給予不同種類的家庭給予不同的保障。而歐洲人權法院在PARRY v. THE UNITED KINGDOM一案中則說，國家雖然有權利決定「僅有符合特定條件的婚姻」所組成的家庭才能獲得保障，但不可以因此完全剝奪人民結婚的權利。
首先，民法第1122條規定了我們國家就「受法律保護的家庭」的定義：
「稱家者，謂以永久共同生活為目的而同居之親屬團體。」
從這一條中，我可以看出我國法律不是對任何家庭都給予保障。這個家庭除了成員必須以永久共同生活為目的而同居，還必須具備親屬關係，也就是夫妻、父母子女、養父母養子女、兄弟姐妹這樣的血緣關係。如果不具有血緣關係，則只能依照民法第1123條第3項視為親屬。簡單來說，你可以自由選擇要以什麼方式、和什麼樣的人組成家庭，但是只有符合法律定義的家庭能夠獲得國家的保護。
家庭的組成方式除了結婚，也可以不結婚保持未婚同居關係（法律上稱為事實婚），也可能是養父母收養養子女。但是收養關係本質畢竟與婚姻不同，因此本文略過不談。**
同志可以組成家庭所以沒被歧視？
從民法第1122條的條文觀察，任何人彼此之間只要以「永久共同生活為目的而同居」，就可以組成家庭。但是並不是任何人組成的家庭都可以獲得相同的保護。例如說，像是民法不會把夫妻彼此須互相遵守的「忠貞義務」規定到父母與子女之間，也不會父母對子女的「保護教養權」、「懲戒權」授權給夫妻。因此我們不能說人民可以組成家庭就是獲得了保障，我們必須進一步看人民是否因為組成了家庭，法律因此給了人民一些權利來維持自己的家庭。
以護家盟為代表的反同婚人士提出：
然而異性戀在結婚後，不僅組成家庭，彼此之間還成為「配偶」，法律因此賦予「配偶」相應的權利來保障這個家庭，像是通姦所生損害賠償請求權、刑事告訴權、遺產繼承權及簽具手術及麻醉同意書、醫療診治受告知權等權利。其中有些權利限於配偶才能行使。也就是說，就算同性戀以「視為親屬」的方式組成家庭，法律也不給予同性戀相當於婚姻的保障。
我們在法典中很容易找到只有配偶或親屬才可以主張的權利，舉例如下
➙ 同性戀家屬無法對伴侶簽署手術同意書。
醫療法第 63 條
醫療法第 64 條
➙ 同性戀家屬遭到不法侵害致死，其伴侶無請求損害賠償的權利
➙ 同性戀家屬與他人通姦，其伴侶不得提出告訴，也無法請求損害賠償
刑事訴訟法第 233 條
刑事訴訟法第 234 條
民法第 194 條
民法第 195 條
➙ 同性戀家屬不得為配偶提起刑事自訴或上訴
刑事訴訟法第 319 條
刑事訴訟法第 345 條
➙ 同性戀家屬遭遇職業傷害或罹患職業病而死亡，其伴侶不得無法請求雇主提供死亡補償
勞動基準法第 59 條
➙ 同性戀家屬死亡或其父母祖父母死亡，其伴侶不得請工資照給的喪假
勞工請假規則第 3 條
➙ 同性戀家屬為外國人，也不得請求居留在台灣，時間到就得離開台灣。
入出國及移民法第 9 條
➙ 同性戀家屬死亡，其伴侶不得請領年金支付。
國民年金法第 40 條
因此我們可以得到結論：沒有血緣關係就不可能是親屬，因此，透過「結婚」成為「夫妻」是沒有血緣關係的人組成受法律充分保障之家庭的唯一方式。而現行法造成同性戀彼此之間無法結婚、「只有異性戀可以透過婚姻組成受法律充分保障的家庭」，同性戀就算和異性戀夫妻一樣互許終生，也無法獲得如同異性戀夫妻般國家的保護。也就是說，「一男一女」的規定表面上公平對待所有人，事實上造成了同性戀家庭無法獲得相等保障的差別待遇。
（未完待續）
＊關於同性戀無法成為配偶而無法享有的法律保障，本文係參考政治大學碩士論文，楊詠誼，同性婚姻憲法權利之研究，頁22-24。
** 日本的收養法不同於我國，未規定養父母及養子女間的年齡限制，因此有同性戀透過收養制度來組成家庭。
本文經授權轉載自法律白話文PLM：同性婚姻平權（二）：爭取權利還是平反權利
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