2014年10月5日，同性婚姻平權運動團體發動「彩虹圍城」活動，以包圍立法院的方式呼籲立法院儘速通過《婚姻平權民法修正案》。同性婚姻近年來成為我國國人熱烈辯論的焦點，其中訴求是消除歧視，對此我們常聽到有人說
同性戀的結婚權並沒有遭到侵害，因為沒有法律禁止同性戀跟異性結婚，也就是說，如果男同性戀者要跟女生結婚、女同性戀者要跟男生結婚，法律依然會准許。因此我們的民法可以說是公平地把每一位同性戀者如同異性戀者般對待。
2014年10月5日，同性婚姻平權運動團體發動「彩虹圍城」活動，以包圍立法院的方式呼籲立法院儘速通過《婚姻平權民法修正案》。（記者甘芝萁攝）
反對同性婚姻最積極的護家盟在「美女的盲點─回應尤美女委員對同性婚姻入法的觀點」一文中也說
此說法是有道理的嗎？本系列文嘗試以討論《婚姻平權民法修正案》的法律意義，討論同性戀遭到的歧視為何，以及為何我們應該要消除對同性戀實施的歧視。
＊本文為求行文簡潔，「同性婚姻」係泛指生理性別相同之同性婚姻問題，就LGBT各族群不再加以細分。
不公平、差別待遇、歧視、侵害平等權？？
公民權利與政治權利公約第二十六條（法律之前平等）
所有的人在法律前平等，並有權受法律的平等保護，無所歧視。在這方面，法律應禁止任何歧視並保證所有的人得到平等的和有效的保護，以免受基於種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產，出生或其他身分等任何理由的歧視。
《憲法》第 7 條
中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。
當我們講到平等權的時候，其實常常會使用一些意思相近但是容易造成混淆的用詞，因此在進入主題前，讓我們先花一點點時間釐清他們。
案例一：好不公平
小美回家後氣呼呼的告訴媽媽，老師今天在班上發牛奶，給了很多小朋友卻不給我，很不公平！
從這個很簡單的案例中，我們可以看出「不公平」這個詞最直覺就是用來指出「有人偏袒了其他人」、「遭到了相較於其他人而言，更劣等的待遇」。由於明明大家都一樣，卻有人偏袒特定人，或是有人刻意打壓自己，由此所產生的感受，在日常生活中我們會透過不公平這個詞來表達。
案例二：怎麼可以差別對待
媽媽到學校質問老師，為何自己的小孩遭到「差別待遇」？
從案例二中我們可以看出來，當有一部份的人感覺自己遭到相較於其他人而言「更劣等的待遇」，除了說自己覺得很不公平，也可以進一步用「差別待遇」這個詞特別點出那「對待自己的劣等待遇」。
案例三：傻傻搞不清楚
市議員在舉行記者會批判學校作法「歧視」女性學童，校方回應學係為照顧低收入戶學童，同時考量經費有限，因此僅發牛奶給領有清寒證明之學童，「不分性別，無歧視可言。」
我們可以直覺性的反應，因為學校提供低收入學童牛奶，是為了避免因為貧窮導致營養不良影響健康發育，但又必須兼顧有限的經費，才會就可以拿牛奶的學童設下收入限制。這個理由追求的是一個大家都可以接受的合情合理正當目標，給予差別待遇的方式也合乎情理，因此學校為了照顧低收入學童所採行的政策，在一般人的直覺中不會覺得是「歧視非中低收入戶的學童。」
進一步與案例二比較，我們可以發現「對相同事物有不同處理」會被稱之為「差別待遇」，然而不是所有的差別待遇都會與歧視劃上等號；若差別待遇的實施是基於一個合理的理由、或是為了追求正當目的所作成，則這個時候我們就不會稱它為歧視。但如果差別待遇沒有基於一個合理或是正當的理由就去實施，則這個時候我們就會認為這樣的行為可能構成歧視。
再來我們也可以看出，一旦我們想討論某項行為是否構成歧視，我們一定要先找出這項行為是不是真的有把人分成好幾種種類而給予不同的差別待遇，以及差別待遇的內容為何，才能進一步討論這樣的差別待遇有沒有合理的理由。案例三很明顯地議員及記者搞錯了學校的政策，只看到小美沒拿到牛奶，就說是性別歧視，事實上差別待遇與否是以小朋友家庭收入為準，因而貽笑大方，輕易地被學校打臉。
案例四：歧視於無形之間
水果日報記者踢爆「該校做法歧視女學童」，原因是限於經費校方無法提供足夠數量的牛奶，所以要求各班導師優先將牛奶分給身高較矮的學童。由於女生較男生早開始發育，記者調查結果發現牛奶幾乎都是發給男生。校方回應：「此做法不分性別，男生也可能長得高，女生也可能長的矮，無性別歧視可言。」
表面上，「要求各班導師優先將牛奶分給身高較矮的學童」是一個中立的政策：男生確實可能長得高，女生確實可能長的矮，因此並沒有因「性別」的不同給予差別待遇。但是我們從此政策的執行結果發現，因為女生生理上會比男生早開始發育，因此國小校園內女生普遍比同齡男生高是很常見的現象，最終是大部分的女生都拿不到牛奶。這種表面上沒有歧視但是實際上卻造成性別歧視的結果，已經被聯合國人權委員會及歐洲人權法院宣告「違反平等保障」。前大法官許宗力在釋字第666號中也做出協同意見書，認為我國憲法也不容許間接歧視。
既然要討論「同性戀不能結婚」是不是構成歧視，按照我們剛剛講的，我們首先必須釐清同性戀是否有遭到差別待遇，也就是說，同性戀是以什麼樣的方式遭受差別待遇，究竟是直接被歧視，還是間接被歧視呢？再來進一步討論給予同性戀差別待遇是不是有合理正當的目的。
我們在這裡先做一個小結論：現在的民法雖然讓「每一個人都可以結婚」，但是「一男一女」的限制造成只有「想和異性結婚的人」才成為親屬並組成家庭的結果，也就是說，「想跟同性結婚的人」永遠無法結婚成為親屬並組成家庭，因此仍然會構成間接歧視。
（未完待續）
本文經授權轉載自法律白話文PLM：同性婚姻平權（一）：歧視於無形之間
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